您当前的位置：同一授信合同项下的借新还旧贷款，最高额保证人是否应当承担保证责任
案例
贷款到期后，甲无力偿还，银行向人民法院提起诉讼，要求甲还本付息，乙承担保证担保责任。庭审中（此时两被告已离婚），被告甲抗辩因银行未向其实际发放新贷，构成违约，且双方旧贷款法律关系已经消灭，新贷款法律关系未实际发生，故银行无权向其收取利息、罚息、复利。被告乙抗辩因两次贷款金额累计超过了《最高额保证担保合同》中的担保本金金额，其对新《贷款合同》并不知情，且该份《贷款合同》系借新还旧合同，根据担保法司法解释39条的规定，保证人不承担保证担保责任。
问题
1、银行与甲之间“借新还旧”的贷款法律关系是否成立并有效？银行未向被告甲账户放款的行为是否构成违约？
2、两次贷款金额是否超出了《最高额保证担保合同》中的担保本金金额？被告乙是否应当承担保证担保责任？
借新还旧以及担保法司法解释第39条
案例中提到的“借新还旧”的贷款方式，其政策的出台具有强烈的时代背景，上世纪80年代国家财政停止对国有企业直接拨付资金，银行信贷资金成为国有企业生产经营的主要资金来源，银行业承担了巨大的改革成本，债务风险逐步浮现。为了防止金融机构资产质量恶化，中国人民银行先后发布了《不良贷款认定暂行办法》（2012年1月4日废止）、《关于固定资产贷款管理有关问题的通知》（2007年7月3日废止），对借新还旧贷款作出了相关政策性规定。此后，银监会也发布了《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》，明确允许“通过新发放贷款结清已有贷款，允许小微企业继续使用贷款资金”的贷款形式，进一步减轻了小微企业的资金压力，推动小微企业良性健康发展。尽管借新还旧不能使银行实现债权，但能够使银行避免风险全面爆发，债权超过诉讼时效，弱化即期贷款风险，也减轻了借款人的资金压力，避免借款人承担原贷逾期罚息，降低贷款成本。
需要注意的是，在借新还旧情形下，基于诚实信用原则，债权人与债务人负有向保证人真实披露相关情况的先合同义务。针对实践中屡屡存在相关人员故意隐瞒旧债无力清偿的事实，诱使保证人提供担保，最高人民法院于2000年12月发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，该解释第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。强调保证人对借新还旧的知情权，这一司法解释也使借新还旧政策具有合法性。
但是，该司法解释仅是对借新还旧贷款中，新贷款合同引入的外部保证人是否承担保证责任进行了规定，并没有对同一授信合同项下，最高额保证人对借新还旧贷款的责任承担问题作出规定，这也导致了司法实践中时常出现同案不同判的现象。笔者认为，对此问题，应当从订立合同的目的，实际产生的效果以及是否加重保证责任等角度加以考虑。
对案例的分析
循上述思路，对案例中甲、乙抗辩的分析，除司法解释明示之要件外，还需要考虑甲借新还旧贷款合同目的是否实现，乙是否因借新还旧而被置于不利格局，加重了保证责任。试分析如下：
关于案例中借新还旧贷款法律关系是否成立并生效的问题。笔者认为，合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。案例中，银行与被告甲在书面合同中已达成“借新还旧”的一致意思表示，双方对用案涉借款清偿旧借款的事实也无异议，该过程系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故借新还旧关系成立并有效。
在此情况下，银行未向被告甲放款的行为不构成违约。案例中，银行与甲主观上的一致意思表示为借新还旧，客观上又一致认可用新借款清偿了旧借款，故银行作为债权人是采取向甲银行账户发放新借款再由甲用取得的新借款归还旧借款的方式，还是采取内部平账的方式消灭旧借款，并不影响双方借新还旧的贷款法律关系。银行按照合同约定的贷款用途（也就是偿还给银行）支付贷款资金，也避免了该笔贷款被挪用的风险。因此，被告甲应当按约履行还本付息的义务。
针对被告乙抗辩两次贷款金额超出担保本金金额，且借新还旧是在其不知情的情况下发生，其不应承担保证责任的观点。笔者认为，该观点没有法律依据，理由如下：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间作了规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。因此，最高额保证担保合同中的最高债权额限度是指担保期内的债权余额，而非担保期内累计发生的债权总额。同时，担保法解释第三十九条除了强调保证人的知情权外，还明确了新贷与旧贷系同一保证人的，保证人不得以不知情为由拒绝承担保证责任。
案例中，被告乙是对被告甲在200万本金内的授信合同提供担保，案涉的两笔贷款均为该授信合同项下的贷款，发放时间也均在最高额担保的担保期内，故被告乙为两笔贷款的保证人。另，本案实际债权余额中本金为180万元，并未超过最高额保证合同中约定的最高债权额限度。且从实际效果来看，第二次借新还旧贷款并未加重被告乙的保证责任，从价值取向来看，应侧重于保护债权人的利益，并鼓励银行对临时陷入财务困境的企业进行救助扶持，以维护金融秩序稳定，促进社会经济发展。故被告乙应当承担保证担保责任。
令人欣慰的是，人民法院最终采纳了笔者的上述观点，全部支持了银行的诉讼请求。
结语
笔者在办理本案的过程中，对最高人民法院关于金融机构借新还旧贷款法律关系如何认定进行了研究。发现最高院内部对此问题在不同时期存在截然不同的裁判观点：
最高人民法院在（2008）民二终字第81号《民事判决书》中认为：“借新还旧系贷款到期不能按时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为”。与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故”借新还旧“的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期”。
综上，在最高人民法院对借新还旧贷款法律关系都无法达成一致意见的情况下，金融机构进行借新还旧的操作存在较高的法律风险。笔者建议金融机构在办理借新还旧贷款时，对涉及到的抵押担保，重新办理抵押登记手续，对涉及到的保证担保，无论新旧贷款的保证人是否一致，均重新签订相应的贷款合同和保证合同，明示贷款用途。若旧贷保证人为公司的，在为借新还旧贷款签订保证合同时，还应当要求公司出具股东会同意提供担保的决议。
