王荩钢律师：如何破除金融不良资产处置中以虚假租赁对抗执行的难题

前 言

金融不良资产包括银行不良资产和非银行金融机构不良资产。银行不良资产按信贷资产、非信贷资产和表外业务分类。其中，不良信贷资产是指银行持有的次级、可疑及损失类贷款。对于不良资产而言，是指那些处于非良好经营状态的、不能及时给银行带来正常利息收入甚至难以收回本金的银行资产，主要指不良贷款，包括次级、可疑和损失贷款及其利息。对于上述金融不良资产的处置一般分为诉讼清收、折扣变现、债权转让、以物抵债、债转股和债务重整的六种方式。根据数据显示，2017年江苏省内金融不良资产市场中的一级市场出让了超过680亿元的债权本金，主要为银行出让给了持牌的资产管理公司AMC，二级市场，持牌AMC共计出让了逾287亿元本金的债权，三级市场份额寥寥无几^[1]。也就是说除了一级市场外，二、三级市场活跃度不高，目前主要处置方式还是集中在诉讼清收，即倾向于司法拍卖抵押物，但处置清收的速度还未跟上，其他方式如二级市场的债权再转让、以物抵债、债转股和债务重整规模依然很小。

对于诉讼清收中的速度和效率问题，则长期困扰着金融不良资产的债权人及实务中的处置人员，比如诉讼清收代理律师、法院执行员和执行异议的裁决法官等。在资产处置时被执行人往往通过非正常交易转移财产、串通虚设债务、非正常出租房产、关联企业不正常交易转移财产、夫妻财产协议转移财产、与案外人通过其他诉讼和仲裁方式规避执行^[2]，给法院强制执行工作造成了严重的障碍，成功阻却或延缓了执行进程。笔者在此就曾代理过的一例涉及房产租赁权对抗执行的实务案例来谈谈如何破除“虚假租赁”对抗执行这一难题。

释义

租赁权是承租人按照租赁合同在租赁物交付后，对租赁物所享有的为使用收益目的所必要的占有、使用权利的总称。租赁权存在的基础是租赁合同，因此从性质上说，租赁权是一种债权，只不过租赁权具有占有、使用和收益等物权特征，所以说租赁权是物权化的债权。租赁权作为一种特殊的债权，受到了“物权化”的特殊保护。这既是各国立法的通例，也是学界的共识。优先保护租赁权的根本原因是保护弱者，而往往就有很多“弱者”利用这一特性虚假租赁以对抗执行。执行程序中正确地认定与处理租赁权，对于贯彻特殊保护租赁权的立法政策，平衡相关主体的权益，保证执行工作的顺利开展具有重要的意义。

案例介绍

南京某股份制商业银行于2016年5月根据其对詹某某和鲁某某生效民事判决书^[3]向南京市A法院申请强制执行，要求法院依法处置涉案的位于南京市城东马群的毛坯别墅抵押物房产，进而通过司法拍卖的方式优先受偿实现抵押权，而该抵押物则被普通债权B法院首轮查封。经法院协商，该抵押物房屋由B法院启动司法处置程序。在处置过程中，虽有A和B两法院均发出《公告》，告知法院拍卖及责令居住、经营、租赁、使用上述房屋的单位和个人限期迁出腾空交房。但案外人（所谓承租人）陈某某仍自行破门装潢，并提出执行异议和执行异议之诉一、二审，要求中止执行行为，确认租赁权^[4]。

陈某某称其于2014年10月30日与执行人詹和鲁某某就涉案房屋租赁事宜签订《房屋租赁合同》。合同约定，被执行人将涉案房屋出租给陈某，租期为十五年，自2014年10月30日起至2029年10月29日止，月租金为6000元；租金支付方式为被执行人向陈某借款人民币400万元，被执行人如不能如期归还陈某，则冲抵陈某某应缴租金，被执行人不能还款部分，视为陈某已交房屋租金。为证明该租赁事实，陈某向法院提交了2014年10月30日金额为400万元的银行回单打印件以证明借款400万元已经实际发生。而B法院审查发现，在2015年7月，案外人陈某某以民间借贷纠纷将被执行人詹和鲁某某也诉至其院，要求归还借款565万元。在这次诉讼中，陈某提供了多张借据，其中就包括2014年10月30日金额为400万元的借据。此民间借贷诉讼获得B法院的支持，案件生效后异议人也向B法院申请了强制执行。陈某某为主张其对抵押物房产享有租赁权还提供了其与另一方于2016年3月10日签订的房屋转租的《租房协议书》，租期13年；提供了水电、物业费等缴费收据若干（但票据记载支付时间为2016年1月5日）；同时其陈述于2014年底占有抵押物房屋后，将该房当作单位员工宿舍使用，直到2016年下半年方才重新装潢。

在案件审理过程中，笔者代理抵押权银行以第三人的身份加入执行异议程序，并述称案外人陈某某所主张的租赁权发生时间在抵押权登记之后，且未取得抵押权人的同意，无论租赁真假与否都不能阻却银行抵押权的实现，故请求法院去除租赁后予以司法拍卖。

案外人与被执行人签订的含借款内容的《房屋租赁合同》究竟是借款协议还是租赁合同？如果系租赁合同，该租赁行为是否符合一般通常理解认知的租赁性质，且案外人是否在租期内就已经实际占有使用涉案抵押物房产，即该租赁合同关系是否合法真实？

申请执行人和抵押权银行观点  

1.涉案租赁合同虽名为租赁，但实质内容是其中的借款约定，核心是借贷合同法律关系，当事人双方订立合同的根本目的是实现货币的出借和借用，出借人据此获得利息收益。

2.有关租赁部分是针对还款违约的特殊约定，是典型的民间借贷中用房屋做担保，用租金抵扣欠款，以租抵债的借贷模式。虽不同于司法实践中处理过的单纯以租抵债的租赁合同，其宗旨和目的还是为了保证基础借贷债权，故仍应认定为以租抵债规避执行的性质，即否定了其租赁关系的效力，由此产生的转租协议也是无效的。

3.案外人提出异议的租赁行为与合同法、社会大众普遍认知的房屋租赁有明显差异。如400万元租金系一次性提前支付，而同样金额租金，在同等时间段，则完全可以购买一套类似的房屋，租售回报率差距甚大，不具有合理性；该房屋为毛坯住宅性质，实地勘察均并无明显居住迹象，且毛坯的配套设置也不能满足一般生活居住的基本功能，尤其是缺少某一时间段的水费支付，因此案外人并未实际占有租赁物。

4.无论租赁合同是否真实合法，因其租期约定设定于2014年10月，而第三人银行抵押权设立在2011年2月，故根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款的规定，该租赁不能对抗抵押权的实现，应去除租赁后司法拍卖^[5]。

本案经B法院执行异议裁定，执行异议之诉一审和南京市中级人民法院二审，最终案外异议人撤回上诉，一审民事判决生效，其提出异议的租赁权被法院否定，B法院立即恢复启动对抵押物房产的司法拍卖。

B法院认为，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，应根据法律规定进行审查。本案中案外人主张的《房屋租赁合同》虽名为租赁，但其基础关系实为借贷，且案外人在另一民间借贷纠纷案件中起诉该合同所涉400万借款时，未陈述有租赁之存在，也无法证明租赁费的实际支付情况，应承担举证不能的法律后果，故对案外人要求确认其对涉案房屋享有租赁权的请求不予支持。此外，涉案房屋抵押权设立早于案外人设立的租赁时间，故不能阻却抵押权人实现抵押权，对涉案房屋的强制执行申请。

在执行程序中，人民法院应对被执行不动产物权上设定的租赁合同进行实质审查，包括合同的合法有效、租赁物占有、合理履行等方面做出实体审查裁决。认定租赁合同的真伪固然不易，但是，实践调查，对于部分明显不可能签订或严重违背生活常理不可能签订的租约，仍然可以直接做出审查判断。

如何甄别虚假租赁可以从以下四个方面着手考虑：（1）租赁合同签署是否为倒签？（2）租金是否实际真实支付？如何支付？（3）租赁物是否被承租人实际占有？（4）是否以租抵债。

（1）租赁合同倒签时间

倒签时间是虚假租赁最常见的形态。在纠纷发生之前当事人通常并不会提前准备好所谓的租赁合同，也不可能预计到人民法院的查封执行（普通债权人和抵押权银行）。只有当人民法院采取保全查封或执行措施时，当事人为对抗法院查封执行，避免其财产被强制执行处分，才倒签时间，伪造相关的虚假租赁合同。对于此类倒签租赁合同的行为，一般可以通过司法鉴定手段来鉴定签字的形成时间。只要能够证实被查封不动产上设定的租赁合同系倒签伪造的，就可以认定整个租赁合同的虚假性质，当然排除其所谓的“先租赁后查封，先租赁后抵押”^[6]对执行的干扰。

本案中，异议人为规避执行，人为制造“先租赁后查封”的事实，在合同上设定租赁期限为2014年10月，早于法院保全查封的时间，但因顾忌司法笔迹鉴定为倒签的虚假性质，故只得在实体证据审查时如实陈述落款为2014年10月30日的时间系16年执行听证程序前补签，以避免因时间造假而导致租赁合同被全盘否定的风险。

（2）租金未实际支付、一次性支付大额租金

在设立的租赁合同中，承租人负有支付租金的义务。对于租金未实际支付，毫无疑问租赁合同并未实际履行，自然是不真实的租赁形式。而如果案外人与被执行人恶意串通一次性支付长期租金或者大额租金，相当于透支了被查封不动产的长期使用权与收益权。即用固定租金价格买断了租赁物在未来租赁市场上的增加空间，明显违背了生活常理，仍属于“以明显不合理低价承租”现象，应排除其对执行工作的干扰。

（3）租赁物未实际占有

租赁合同是常见的实践性合同，出租人将租赁物交付承租人占有使用，是租赁合同的必备要件。不存在不交付租赁物的租赁合同。案外人则必须提出已经合法占有使用租赁物的证据。否则，自然不能对抗人民法院的查封与执行。

承租人占有使用不动产主要是指承租人(包括次承租人)已支付租金且对该不动产已经用于生活、生产、经营、装修等情形。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形^[7]。

（4）租赁物以租抵债

债务人无力还款，故以其名下不动产房屋出租给债权人，但实际不收取租金，而以约定的租金标准来冲抵债务，进而解决双方的债权债务。若法院需要处置房产，则承租人提出买卖不破租赁的原则，要求带租赁拍卖。而往往因租赁物租期较长，租赁物丧失了使用收益的价值，司法处置受阻。

根据浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》的陈述，以租抵债并不适用“买卖不破租赁”原则，可见债务人以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，并不同于出租人与承租人之间签订的正常的房屋租赁合同，故买卖能够破除以租抵债的租赁。

江苏省高级人民法院发布的《执行异议之诉案件审理指南》第26条承租人作为案外人提起执行异议之诉的，如何处理？以及《关于首查封普通债权法院与轮候查封优先债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答》附件2关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答规定中并未直接提起“以租抵债”的问题，而是将“买卖不破租赁”原则保护的标准界定在时间节点上，即在不动产设立抵押权、法院查封之前还是之后，“先租赁后查封”和“先租赁后抵押”的，且实际占有租赁物的，该租赁权保护；而法院查封保全之后，抵押权设立之后才租赁的，租赁权一概不得对抗执行^[8]。

笔者认为：以租抵债实质上是一种案外人擅自处分被执行人名下不动产未来的租金收益来清偿其未经确认的债权的行为，直接损害了执行案件中已经过生效裁判确定的债权人的合法债权，一个未有生效法律文书确定的债权，仅凭双方当事人之间的租赁合同是不得对抗法院对被执行财产的执行。

金融不良资产尤其是银行信贷不良资产处置时，欲破除虚假租赁对抗执行仍应回归源头贷前审查管理，防患于未然。执行中，凡虚假租赁妨碍执行，可构成拒不执行判决、裁定罪，以刑促民，进而快速解决执行难。

律师建议，银行贷前审查管理涉及抵押物调查时，应以现场查勘笔录、照片、视频，抵押人关于抵押物书面情况说明（占有、使用、居住、租赁、经营等）及附属文件合同作为信贷合同的附属材料记录装卷。通过上述证据固定的方式防范抵押人在法院处置抵押物时倒签、伪造虚假的租赁合同，确保抵押物房产在设定抵押前，在法院保全查封前，是否存在租赁行为清晰明确。若存在租赁，按照买卖不破租赁的原则可保护租赁权，抵押权人接受保留租赁予以司法拍卖；若并无租赁，则抵押权设定之后的租赁均不得对抗执行。

对于普通债权人申请法院首轮保全查封有抵押或无抵押不动产，除不动产登记中心办理查封登记外，有条件的应对所查封的不动产进行现场查勘，或者张贴公示保全裁定，拍照留证，固定证据，以备可能发生的虚假租赁对抗执行的异议程序，从而确保推动不动产的司法拍卖。

此外，执行中“以刑促民”也是较为有效制止规避执行行为的方式。被执行人设置虚假租赁妨碍法院执行，致使权利人胜诉权利无法实现，拒不履行法院生效判决、裁定的，构成拒不执行判决、裁定罪。虚假租赁合同中的承租人为协助被执行人达到妨碍法院执行的目的，向法院虚假陈述，构成拒不执行判决、裁定罪的共犯。湖州市吴兴区人民法院做出（2017）浙0502刑初511号刑事判决书，陈某对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，沈某在陈某的授意下，向法院提供虚假租赁协议等材料，虚构租赁关系，阻碍判决、裁定的执行，系共犯，两人均已构成拒不执行判决、裁定罪。涉案房屋系可供履行债务的资产，却伙同他人虚构租赁法律关系，妨害执行的，其逃避执行的主观故意明显。客观上，由于其虚构的虚假租赁关系，导致人民法院生效判决无法执行，使债权人遭受重大损失，故其行为应以拒不执行判决罪论处。从手段上来看，该案通过启动了刑事程序，破除虚假租赁，成功推定司法处置拍卖。

反思：本案抵押权银行自2016年5月申请法院强制执行，历经案外人执行异议、异议之诉一二审，直到2018年7月30日抵押物才进入首轮拍卖，程序耗时达2年多。幸有城市地产行业上升趋势，房价上涨，若经济形势下滑，房价下跌，则抵押权人和普通债权人恐损失不小，即使本案有关权利人债权获得实现，但时间成本损失也是巨大的。

由此可见，立法上虽有对当事人、利害关系人、案外人提起执行异议、复议或异议之诉的权利救济途径，但滥用该权利，或权利不被保护支持，则耗费掉的司法成本（时间、费用）等缺乏有效的救济渠道，除了未能阻却执行行为外，并无其他严重的不利法律后果由异议人承担。金融不良资产债权人（银行或非银行金融机构）只得被动周旋在各种异议程序中，最终获得的也是惨胜而已，严重影响了不良资产清收率和处置效率。所以，在立法上，在司法实践中应弥补这方面的惩罚机制，除了异议人损失诉讼费外，还应当加大其赔偿责任和规避执行法律惩罚措施拘留和罚款，以达到威慑阻却异议人滥用异议程序，或用虚假伪造证据捏造事实启动异议程序。

[1]见后“稷投资”发表于2018年4月24日的江苏2017不良资产状况白皮书；

[2]见《江苏省高级人民法院关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》第一条；

[3]见南京市秦淮区人民法院民事判决书（2015）秦商初字第2201号；

[4]见南京市鼓楼区人民法院执行裁定书（2016）苏0106执异88号和民事判决书（2017）诉0106民初403号，江苏省南京市中级人民法院民事裁定书（2018）苏01民终1755号；

[5]见《物权法》第一百九十条抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

[6]见江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第26条第二款（一）“先租赁后查封”和（二）“先租赁后抵押”；

[7]见江苏省高级人民法院《关于首查封普通债权法院与轮候查封优先债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答》附件2关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答第三条承租人占有使用不动产有哪些情形？

[8]见江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第26条第二款（一）“查封后租赁”和（二）“先抵押后租赁”；