【天哲律师观点】 社保费改由税务机关征收后的法律风险防范

【历史沿革】

因为社保交费比例非常高，我们社会保险成本很高，基本上五险（养老、医疗、失业、工伤、生育）平均水平，企业一方要交到员工工资30%左右，员工一方基本承担10%左右，所以综合起来看，公司跟员工两方加起来社会保险交到40%左右，这个40%还不包括住房公积金、残疾人就业保障金、工会会费等。过去二十多年，交社保的缴费基数，即公司有多少员工，工资总额是多少，是由公司向社保局主动申报的，社保局根据企业自行申报的基数、人头数来实施征收管理。这种情况下，大多数的民营企业存在虚假申报、不足额缴纳社保费用的问题。一方面是交保人数不够，有些该交人的没有交；另一方面是缴费基数不对，没有足额缴纳，是按照最低标准缴纳社保。因此，有些民营企业上市前，为了应对合规性审查，需要补缴巨额社保费用。在餐饮行业火锅龙头海底捞IPO招股书中看到，公司补交了过去三年的五险一金合计人民币8800多万。现在国家改革了社保征缴方式，由税务机关统一征缴，国家做这个政策背后的目的是什么呢？是我们的社保基金缺口太大了，每年亏空一万多亿元，我们之前社保的历史旧账欠的也非常大。严格执法的话，社保缴费一年应该增加2万亿。因此，对于社保不足额缴纳问题，税务部门肯定会有所动作。

【收入对比】

以月工资10000元为例（2018年南京社保最低基数为3030元）：

按照老的个税扣除标准，如果按照最低标准缴纳社保，员工需缴纳社保为318元、个税为408元，员工实际收入为9274元；按照新的个税扣除标准、如果据实缴纳社保，员工需缴纳社保1050元、个税185元，员工实际收入为8765元。前后对比，员工实际收入下降509元，企业工资成本增加2100元。

【不足额缴纳社保的法律风险】

《中华人民共和国社会保险法》规定了企业足额缴纳社保费用的法定义务，对于拖欠的社保费用（没有足额缴纳社保费用），没有征缴期限限制，可以追缴十年以上。在政务信息系统整合共享下，税务部门对于工资社保双基数、有工资没社保等问题一览无遗。如果税务部门不去按数据征收社保就是一种渎职行为，相关责任人有可能承担渎职罪。全国各地都出现了税务机关向法院申请强制征缴社保费用的案例，安徽省铜陵市地方税务局于2018年6月22日向法院申请强制执行（铜地税费字［2017］0038号），要求铜陵市东市电子有限责任公司缴纳社会保险费3152806.70元；江苏省无锡地方税务局第六税务分局申请执行无锡市青年人才服务中心有限公司2016年1至2月欠缴的社会保险费共计1266528元以及应加收的滞纳金等等。

【法律风险防范】

足额缴纳社保是企业的法定义务，无论如何应对，必须在合法的前提下进行，隐瞒用工人数、虚构工资金额等等都是违法行为，更有可能构成犯罪，财务、人事都有可能被追究刑事责任。但是，依据合同法、劳动法等法律法规的规定，企业与个人之间可能存在多种不同的法律关系，例如：合同制劳动关系、派遣制劳动关系、非全日制劳动关系、劳务关系、合伙关系、合作关系等各种法律关系，而不同的法律关系涉及到不同的社保缴纳问题、个税缴纳问题。

一、 优化用工结构、灵活多样的用工形式，例如采用非全日制用工方式

《劳动和社会保障部关于非全日制用工者若干问题的意见》第10条“从事非全日制工作的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，单位只负责缴纳工伤保险”规定了非全日制用工仅仅缴纳工伤保险，养老、医疗等保险无需缴纳。由此可见，企业采用非全日制用工的，可以降低社保费用。但非全日制用工必须符合《劳动合同法》第68条至72条关于非全日制用工的形式、条件、待遇等要求。否则，企业将面临税务部门、劳动部门的双重处罚。

二、雇佣个人，建立劳务关系

个税法修改后是把工资和劳务费两项合并报税，统一适用每月5000月的起征点标准，劳务费的起征点就由800元提高到了5000元。从社保角度看，工资要交社保、劳务费基于是劳务关系仍然不需要交社保。但是，公司与劳动者之间是劳动关系还是劳务关系，争议比较大。需要看双方之间的合同条款、实际履行情况、相关票据等等。比较容易判断的是学生实习是劳务关系不是劳动关系，退休人员再就业是劳务关系，不会是劳动关系。

三、合伙人模式

对于中小企业来说，将优秀员工吸收为企业合伙人，不仅可以解决社保基数、个税等问题，还有利于留住并激励人才。

企业合伙人与企业之间是双重关系，一方面是劳动关系，企业与合伙人签订劳动合同、缴纳社保、发放工资（工资包含奖金、加班费、甚至包括午餐补贴、提成、年终奖等等）；另一方面按照《财政部 国家税务总局关于印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知》（财税[2000]91号）的规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人（以下简称投资者）。合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照“个体工商业户生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。也就是说，对于合伙人的收入，税务部门是当作个人生产经营所得征税，不作为工资征税。在国家税务总局出台新的解释前，合伙企业将合伙人收入分为工资所得和经营所得二部份将有利于解决社保基数和纳税基数的协调问题。

此外，现在有些公司将劳动用工由B2C改成B2B。例如：一个部门或门店的十几号人，一起去注册一个小微企业、合伙企业、或者个体工商户。企业支付服务费给到新开办企业，该企业收入再进行内部分配，这时候公司收到正常的增值税发票，也就是将雇佣关系变成了一种商事合同关系。这种操作在形式上乍一看没有问题，但是考虑到实际操作，例如：对新注册企业的人事财务管理方式等等，可能税务部门或法院会认定名为合作实为雇佣，认定企业虚开发票、偷逃税款。参考《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”《劳动合同法》第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”等规定，采取劳务派遣方式或变相劳务派遣方式（承揽、外包）不一定能减轻或免除企业为员工足额缴纳社保的义务，劳务外包、劳务派遣很难规避企业的社保责任。

总的来说，税法修改后，除了四项所得，各种收入合并作为综合所得报税外，还增加了扣除项包括：赡养费、子女教育费、继续教育费、医疗费用、房租、按揭贷款的利息等等。如何平衡社保与个税的关系，如何提升企业的人均效率，优化成本、激发员工的潜能，避免法律风险。这需要根据企业与员工的实际情况，综合评估，再采取比较专业的做法。

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