【天哲观点】关于开发商代偿预售商品房房款后优先受偿权的实务探讨

关键词：预查封  合同解除  追偿权  优先受偿

案件1：A公司为B家的企业贷款提供担保，共3笔合计680万元，再由B为A公司提供反担保。2014年，贷款到期后，B家的企业无法偿还，故由担保人A公司代偿了贷款本金及利息，共计7231908.11元。之后，A公司开始向反担保人B追偿，先后进行了四个诉讼并获得了宜兴法院的支持。其中第一个诉讼标的10万元，但对B位于南京建邺区的一套房屋进行了首轮查封。（案号分别为：（2014）宜商初字第01220号、（2015）宜商初字第0675号、（2015）宜商初字第0676号、（2015）宜商初字第0677号）

案件2：B于2012年7月在南京向某地产公司购买位于建邺区的商品房一套，向农行某支行签订借款合同（借款本金325万元）、抵押合同，同时由某地产公司为上述借款承担连带保证责任。因B拖欠贷款，故农行某支行将B和某地产公司一并诉至鼓楼法院，诉讼请求要求还清借款并对抵押房产享有优先受偿权。鼓楼法院经过审理，判决还款，由某地产公司对房款及相关费用承担连带担保责任，但由于只办理了抵押预告登记，并未办理他项权证，故对涉案房屋要求优先受偿的诉讼请求不予支持。在案件执行阶段，鼓楼法院直接扣划了担保人某地产公司应承担连带保证责任而需支付的款项共计3658665.17元。（案号为：（2014）鼓商初字第1976号）

案件3：A公司向宜兴法院申请执行B（同时期有另一位债权人蒋某申请执行B），某地产公司向鼓楼法院申请执行B，而B的主要财产为位于南京建邺区的一套房屋，由于宜兴法院系首轮查封，故该房屋的处置权经协调交宜兴法院。同时，宜兴法院于2016年5月16日出具给鼓楼法院一张公函：如某地产公司同意本院对B购买的该套房屋进行评估拍卖处理，同意某地产公司代偿的房款在该套房屋的变价款中优先受偿。B的上述房屋最终在司法拍卖网上以7162480元成交。因A公司对某地产公司的优先受偿权持续提出异议，宜兴法院最终作出执行财产分配方案，对3位债权人平均分配房屋拍卖款。（案号为：（2015）宜执字第05054号）

案件4：某地产公司对上述执行财产分配方案不服，向宜兴法院提起执行异议之诉，后宜兴法院经过审理，判决A公司、蒋某、某地产公司对B的房屋拍卖款进行平均分配。（案号为：（2018）苏0282民初6932号）

一、法院对尚未登记的房屋进行预查封后，合同当事人能否行使合同解除权？

预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人在预查封后解除合同，在理论界和司法实务界一直有较大的争议。

同意的观点有：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

反对的观点有：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。据此规定，另案判决不具有对抗查封的效力，不得据此解除查封。

二、本案中的某地产公司代偿购房款后，是否基于合同解除的权利，在不需要主张合同解除的前提下就继而享有优先受偿权？

本案中，某地产公司向农行某支行代偿了商品房房款后，应当说其掌握了一定的主动权，即所谓的开发商解除权。这一权利亦称开发商阶段性担保。

实务中，一些法院比较重视开发商手中的合同解除权，其担心开发商一旦提出合同解除之诉，执行房屋之路将困难重重。另外，甚至存在某些开发商对抗法院执行，不予配合涉案房产办理首次登记的极端案例，这样使得预查封房产要么不能进入拍卖程序，要么拍卖结束后无法过户，从而形成僵尸。

但是，在某地产公司在法律规定的时间内，放弃主张合同解除的情况下，其是否仍能享有优先受偿权？

江苏天哲（宜兴）律师事务所接受A公司的委托，代理了上述不同时期的各个案件，对于房屋拍卖款，坚持主张要求平均分配，其主要依据和理由如下：

一、A公司对B提起的是追偿权纠纷，某地产公司提起的也是追偿权纠纷，两者享有的基础权利相同，因此两者的权利没有先后之分。而A公司是推动整个案件处理的主要推动者，从2014年８月对该套房屋进行首次查封，2015年又继续对这套房屋进一步查封，先后经历了四个诉讼，从审理到执行，申请评估、司法拍卖，投入了大量的人力物力财力，因此要求在本案中与某地产公司享有同等的分配权利，合情合理。

二、某地产公司是房屋出卖人，因其享有约定的合同解除权，在没有行使合同解除权利前，就提前给予其优先受偿的权利，缺乏事实和法律依据。

首先，合同解除权的提起有时间限制。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；使其不行使的，解除权消灭。而某地产公司于2015年1月26日就已得知其权利受到损害（鼓楼法院于该日判决某地产公司承担连带保证责任），但某地产公司在此之后，从无提出过解除房屋买卖合同的意思表示。

其次，从江苏省高级人民法院2016年第2期民事审判指导“关于预查封的商品房买卖合同解除问题”中规定，预查封的效力等同于正式查封，而房屋一旦被预查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。因此，虽然理论实务界对预查封房屋能否合同解除有较大的争议，但根据省高院的这一指导意见，作为开发商的某地产公司不得享有约定合同解除权及协商解除权。

第三，即使某地产公司提起合同解除诉讼纷，能否得到支持？合同法的法理原理是尽量促使合同履行以维护市场稳定的秩序。回归到本案中来，房屋已经实际交付，B也花巨资进行装修，已经入住，从合同履行的完成程度来说，此次购房合同已基本履行完毕，已经没有解除的现实基础。

综上，A公司作为本案的首封权利人、最大债权人、案件推动者，理应在本案的分配中体现出合理合法，以显示法律的公平正义。

优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。本案中，某地产公司主张对房屋拍卖款享有优先受偿权。经查，在农行某支行向B提供银行贷款过程中，双方签订了抵押合同并作了抵押预告登记，但最终未取得房屋他项权证，抵押权设立登记未能完成，因此农行某支行对该预售商品房不能行使抵押权。因此，某地产公司在代偿B应支付的款项后，同样不享有对该房屋的抵押权，故某地产公司主张对房屋拍卖款享有优先受偿权的主张，于法无据。

据此，涉案房屋拍卖成交款在扣除应当先行支付的费用后，按普通债权占全部申请参与分配的债权数额的比例受偿，其中A公司4407531元，某地产公司2181894元，蒋某420118元。

宜兴法院作出上述平均分配的判决后，各方均未上诉，现在案件分配款均已分配完毕。应当说，虽然最终的判决，是承办法官较智慧地从抵押预告登记并不享有优先受偿权的角度进行阐述，但真正的争议核心一直是房屋预查封的合同解除权。只能说某地产公司在规定的时间内，没有主动地、积极地行使这一合同解除权，丧失了大好局面。目前，江苏省高院对预售商品房的执行作出了详细的答复，相关争议问题有了明确的规定，相信实务中的很多问题都会迎刃而解。

与此同时，天哲所在代理A公司这一系列案件以来，历经5年。从2014年第一个案件，在A公司先行代偿10万后就直接诉讼、保全，取得房屋首轮查封权，从而取得最终房屋处置权起，一直积极主动地、专业地、持之以恒地坚持平均分配的主张，到最终为A公司多争取135万元的分配款，既实现了案件代理的成功，也收获了当事人的信任，赢得了口碑，取得了较好的法律效果与社会效果。

（江苏天哲（宜兴）律师事务所  查敏敏）