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肖像权的保护及侵权风险防范几则
一、研究背景及选题意义
当今社会，肖像权日渐成为一个备受关注的话题。随着社交媒体、自媒体的广泛普及，自拍、日常见闻的分享、信息的广泛传播成为人们日常生活的一部分，肖像权问题也日益凸显。了解肖像权的相关法律法规，对如何维护自己的肖像权以及避免侵犯他人肖像权具有重要意义。二、肖像权保护的相关法律
《中华人民共和国民法典》（简称“民法典”）对肖像权的保护作出了专门规定，包括他人不得擅自制作、使用、出版、转让肖像权等。同时，《民法典》规定了肖像权的合理使用例外，即在新闻报道、公共记录、艺术创作等情况下，他人可以未经许可使用肖像。此外，我国的《著作权法》《商标法》《广告法》等法律，也存在对肖像权保护的零星规定。三、什么肖像及肖像权
《民法典》中关于肖像的定义是：肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。从这个定义我们可以看出民法典以“外部形象”“载体反映”“可识别性”三要素对肖像进行了明确界定：
1、肖像首先是一个外部形象。它是通过摄影、绘画、雕塑等多种方式将权利人在照片、画作以及雕塑制品等载体上反映出来的一种形象。它必须是以反映自然人的真实体貌为基本内容，如果仅凭艺术抽象而虚构出来的人物，即使与某人有相似之处也不能认定是肖像。或者对原肖像人的形象进行了艺术再加工，导致无法辨认原肖像人的，也不能认定是肖像。
2、肖像必须依附于载体。自然人的外部形象只有固定在载体上才能成为法律意义上的肖像，这也是肖像和名誉、隐私等人格利益的重要区别。随着科技的不断进步和人格利益商品化的发展，对肖像利益的载体运用呈现多样化趋势，比如利用电脑等科技手段绘制的人像再现等，都应开放性的被认定为肖像。
3、肖像必须是直观的可识别的。当社会普通人从外部形象中获得的信息指向为某一特定的自然人时，外部形象构成肖像权人的肖像。因此，模糊不清晰的外部形象不是法律上所讨论的肖像，不可识别的形象无法与特定自然人的人格利益相联系，也就无法认定是否侵犯了肖像权 。
民法典施行后，最高人民法院发布了《人格权司法保护典型民事案例》，其中案例“之五”的主要内容为：
被告某生物科技公司在其公众号上发布的一篇商业推广文章中，使用了一张对知名艺人甲某照片进行处理后形成的肖像剪影，文章中介绍公司即将迎来一名神秘“蓝朋友”并提供了大量具有明显指向性的人物线索，该文章评论区大量留言均提及甲某名字或其网络昵称。原告甲某认为被告侵犯其肖像权、姓名权，遂诉至法院要求被告立即撤下并销毁相关线下宣传物料、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等。被告辩称，肖像剪影没有体现五官特征，不能通过其辨识出性别、年龄、身份等个人特征，不具备可识别性，不具备肖像的属性，被告未侵犯原告肖像权，且涉案文章刊载时间很短，影响范围较小，未给原告造成任何经济损失，不应承担侵权责任。
法院经审理认为：“即便被告对原告照片进行了加工处理，无法看到完整的面部特征，但剪影所展现的面部轮廓（包括发型）仍具有原告的个人特征，属于原告的外部形象，而案涉文章的文字描述内容具有较强的可识别性，通过人物特征描述的“精准画像”，大大加强了该肖像剪影的可识别性，案涉文章的留言部分精选出的大量留言均评论该肖像剪影为甲某，更加印证了该肖像剪影的可识别性。综上，案涉文章中的肖像剪影在结合文章内其他内容情况下，具有明显可识别性，因此构成对原告肖像权的侵害。”
四、如何保护自己的肖像权和避免侵犯他人肖像权
在大数据时代，社会大众对肖像权不陌生，网上涉及肖像权的照片、视频也随处可见，但是社交媒体上侵犯肖像权的例子也数不胜数。究其原因，还是因为侵权人的法律意识淡薄、被侵权人的维权意识较弱。对于绝大多数普通民众而言，需要从以下几个角度深化对肖像权的了解，从而有效保护自己的肖像权、避免侵犯他人的肖像权：
1.未经同意不得使用或公开肖像权人的肖像，“营利”并非认定侵害肖像权行为的构成要件。《民法典》第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”
“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
【典型案例一】郑某与其配偶在某公司开设的照相馆拍摄照片一组，拍摄后照片留存于该公司。后某公司在其经营的微信朋友圈使用了郑某与其配偶的合照用于商业宣传，并配文字内容“亲密照”。涉案朋友圈发布20天后，郑某及其配偶委托律师向某公司发函，某公司收到律师函后删除涉案朋友圈内容。郑某主张某公司侵犯肖像权、隐私权等权利，请求某公司赔礼道歉、赔偿财产损失及精神损失等费用。【裁判结果】法院经审理认为，某公司未经郑某同意使用其肖像照片用于商业宣传，侵犯了郑某的肖像权。案涉照片属于郑某与其配偶的亲密照，某公司未经同意予以公开，侵犯了郑某的肖像权和隐私权。结合某公司侵权的具体方式和所造成的影响范围，判决某公司在其经营的微信朋友圈发布致歉声明，并赔偿郑某律师费、公证费等财产损15000元。【笔者提示】现实生活中，照相馆往往会选择拍摄效果较好的客片用于宣传，以增强消费者的信心，引导更多消费者做出购买拍摄服务的决策。但消费者依法享有肖像权，使用消费者的肖像照片必须提前征得消费者的同意，否则无论是否用于商业宣传、无论是否用于营利，均属于针对肖像权的侵权行为，甚至还会同时侵犯他人的隐私权等权利。【典型案例二】武某忠（武某华二哥）、武某玺（武某华大姐）、武某华与武某飞、刘某婧系叔侄、姑侄关系。北京某科技有限公司系抖音短视频、直播应用软件的运营者。2020年1月10日武某飞、刘某婧在抖音用户“靖某”账号上发布了数条与武某华的电话录音及与母亲张某萍聊天视频，该视频中有名字、手机号码，武某飞、刘某婧在发布的抖音视频中表示武某华、武某玺、武某忠三位长辈没有尽到赡养老人的责任和义务，双方因照顾老人等问题发生了争执。【裁判结果】法院认为：侵权人未经武某华、张某萍的同意，在抖音平台发布的短视频侵犯了其肖像权和其隐私权，根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条、第一千零三十二条、第一千零三十四条、第一千一百六十七条的规定，判决武某飞、刘某婧共同在抖音号的用户置顶位置连续3天公开发布声明对武某华进行赔礼道歉。【笔者提示】《民法典》删除了《民法通则》规定的“以营利为目的”这一侵犯肖像权构成要件，这就意味着，《民法典》施行后，只要是未经权利人同意而使用、公开其肖像的，都构成侵权。日常生活中，我们在朋友圈、微博、抖音等各种平台随处可见网民发布的日常所见所闻，这些视频或照片可能只是发布者一时兴起或无意而发，但一旦发布到网络，就容易被连环转发而不受发布者控制，甚至发酵成热点话题，对视频或照片中的肖像权人造成难以恢复的影响。因此需要牢记：除了《民法典》规定的“合理使用”情形之外，任何公开、使用肖像权人肖像的行为，都必须事先征得肖像权人的同意，否则都构成侵犯肖像权。2.使用肖像权人的肖像，应遵循“合理使用”原则。
《民法典》第一千零二十条规定了在哪些情况下可以不经肖像权人同意而使用他人肖像权，包括：为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。【典型案例三】庞明涛出生于陕西省汉中市宁强县，艺名约瑟翰·庞麦郎(Joseehpunmanlon)，中国内地男歌手，曾因《我的滑板鞋》、《西班牙的牛》等个人单曲一度走红网络，受到部分歌迷关注。汉中玉冠通讯有限责任公司（“玉冠公司”）于2012年3月2日注册设立，其经营范围为：手机终端销售；通信网络产品、器材、设备的销售、维修；计算机及外围设备的销售、服务；办公自动化及其耗材品销售；代办电信业务；广告制作、代理、发布等。冠玉公司以公司为主体认证了微信公众号“汉中微生活”(微信号：hzhz0916)。冠玉公司在其微信公众号“汉中微生活”上发布图文情况为：2021年3月12日《汉中歌手庞麦郎，被强制送精神病院！》(点击量4750人次)，发布于2021年5月25日《汉中歌手庞麦郎，出院后首发声……》(点击量849人次)，两篇图文均转载自网易娱乐、凤凰娱乐等。【裁判结果】陕西省汉中市中级人民法院认为：冠玉公司利用公司微信公众号转载了其他新闻媒体对上诉人的报道，是向当地关注庞明涛的粉丝报道的娱乐新闻，娱乐新闻报道中使用庞明涛的照片作为配图，符合一般常理，不属于侵犯其肖像权，庞明涛作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片理应负有一定的容忍义务，虽未经庞明涛同意，但并未对庞明涛的肖像进行任何的丑化、贬损，且已经删除。因此是合法利用，没有明显过错，冠玉公司不构成侵权。【笔者提示】从《民法典》规定来看，在合理使用他人肖像权时，我们应秉持必要性、合理性、适度性等原则，更不能扩大合理使用的范围。比如在新闻报道时应当尽避免过度和不当使用，尽可能客观地呈现事实，避免对被报道者造成不必要的中伤或负面效果。国家机关使用他人肖像权应受到目的与范围的双重限定，即“依法履行职责”并且“在必要范围内”。3.公民死亡后其肖像应受法律保护，死者近亲属可以死者肖像受到不法侵害为由提起诉讼。
《民法典》第九百九十四条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”【典型案例四】刘某的祖父刘峻周（死者）在茶行业影响巨大，具有较高的知名度。汉家公司未经刘峻周家属的许可，在其官方网站刊登相应文章，借用刘峻周之姓名及肖像，宣传汉家公司及其产品，并且在实物产品中使用刘峻周的肖像和姓名。汉家公司作为茶业产品的生产经营者，其使用行为具有明显的营利目的，应承担侵权责任。【裁判结果】公民死亡后，肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。本案中，汉家公司在未取得刘峻周近亲属授权同意的情况下，以营利为目的使用刘峻周姓名、肖像的行为构成侵权，家属有权提出相应诉讼主张。【笔者提示】公民死亡后民事权利能力消灭，但是其肖像受到侵害时，近亲属有权向人民法院起诉要求侵权人承担责任。4、解除肖像许可使用合同后，未经当事人同意将其肖像持续留存于自媒体平台的，属于对肖像权的侵害。
【典型案例五】2012年1月17日，宝马公司作为甲方（或称宝马）与华晨宝马汽车有限公司作为乙方（或称华晨宝马）、中国××协会作为丙方、上海××商务咨询事务所作为丁方、刘翔作为戊方，签订《合作协议》及相关附件。协议就各方合作事项、服务费及付款条件、保密事项、专有权利等进行了约定，协议有效期自2011年12月1日起生效至2015年4月20日终止。协议约定甲乙方可以使用戊方的肖像、姓名、声音、签字式样以及肖像、姓名、声音和签字样式的组合，甲方和乙方使用的方式、次数不受限制，使用的区域为全球范围。2015年4月8日案涉微博号的主办单位即宝马公司发布案涉微博，博文中配有刘翔照片1张，照片右上角标有宝马公司企业标识，照片背景为汽车前脸图案，该微博内容一直沿用。【裁判结果】北京市三中院认为：宝马公司与刘翔解除代言协议后，此前在微博、微信自媒体平台发布的代言图片未予删除，构成对刘翔肖像的使用，且该使用未经刘翔授权和同意，亦不具备其他合理使用情形，故，构成对刘翔肖像权的侵权行为。【笔者提示】本案涉及的是网络空间中公民的肖像保护与合理使用问题，肖像的使用并不限于发布行为，发布行为的即刻完成并不代表肖像使用所行为的终止，持续留存于自媒体平台同样是使用肖像的基本形式。民事主体的肖像一经制作便独立存在，可以为人所支配使用，人们可以根据不同需要，如艺术鉴赏、商业宣传、新闻发布等使用肖像，此时，使用肖像的行为并不限于“推送”发布这一形式。这一点，需要特别引起重视。五、规则提炼
1、未经同意不得使用他人肖像
未经肖像权人同意，任何人不得擅自使用肖像权人的肖像。例外是某些特定情况下，如在公共场合拍摄照片、新闻报道中涉及肖像、为维护公共利益或社会进步而使用肖像等，可以在未经同意的情况下使用肖像，但使用时应当秉持“合理使用”原则。
2、死者的肖像同样受法律保护
公民死亡后虽丧失民事权利能力，但是死者的肖像受到侵害时，其近亲属有权向人民法院起诉要求侵权人承担责任。
3、侵犯肖像权的行为不限于制作、公开等积极行为
《民法典》规定的侵犯肖像权的行为表现方式虽只有制作、使用、公开这三种表现形式，但规范意义上的使用，既包括积极的作为也包括消极的不作为。
作者：王锦梅、王凤霞、王凡
定稿、审核人：谢清波
江苏天哲（淮安）律师事务所
注：本文观点仅代表笔者个人观点，不代表本所。
